פסק-דין בתיק עע"ם 1012/12

השופט ע' פוגלמן:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ר' ברקאי) בגדרו נדחתה עתירת המערערת נגד זכייתו של המשיב 3 (להלן: המשיב) במכרז שפרסמו המשיבות 2-1 (להלן: מכללת אחווה או המכללה) להספקת שירותי ממכר מזון.

רקע והליכים

בחודש מאי 2011 פרסמה מכללת אחווה מכרז פומבי 9/2011 להצבת מזנונים ניידים לממכר מזון ומשקאות בקמפוס האקדמי "אחווה" והפעלתם (להלן: המכרז). בין תנאי הסף במכרז נקבע כי על המציע להיות "בעל ניסיון מוכח של ארבע שנים לפחות במתן שירותי הפעלת עגלות קפה" (סעיף 2.1 לתנאי המכרז). בתנאי המכרז נקבע בנוסף אופן השקלול של הצעות שיעמדו בתנאי הסף ויוערכו על-ידי ועדת המכרזים: 85% מהניקוד יינתנו על סמך המחירון המוצע, ו-15% מהניקוד יינתנו על בסיס פרופיל החברה, מוניטין המציע והמלצות. על מנת שניתן יהיה לבחון את עמידת המציע בתנאי הסף, כמו גם הערכת הצעתו על ידי ועדת המכרזים, נקבע במכרז כי על המציעים לצרף להצעתם המלצות המעידות על "ניסיון של ארבע שנים לפחות בהפעלת מזנונים ניידים לממכר מזון ומשקה " (סעיף 6.7 לתנאי המכרז).

טרם הגשת ההצעות למכרז, ערכה המכללה סיור למציעים פוטנציאלים בשטח הקמפוס. במהלך הסיור עלו כמה שאלות הבהרה, ובהן שאלות העוסקות בניסיון הנדרש כתנאי סף להתמודדות במכרז. על שאלות אלו ניתן מענה במכתב מטעם היועצת המשפטית של המכללה (להלן: מכתב ההבהרה), שם נקבע כי "הפעלת קפיטריה ו/או מזנון" או "הפעלה של לפחות שתי עגלות קפה" נחשבים גם הם כניסיון לצורך עמידה בתנאי הסף של סעיף 2.1 למכרז. כן צוין כי מכתב ההבהרה מהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז.

למכרז הוגשו 6 הצעות. לאחר שנפתחו מעטפות המציעים, פנתה היועצת המשפטית של המכללה אל המשיב לבקש הבהרות ולקבל המלצות נוספות. בית המשפט קמא קבע כממצא עובדתי כי המשיב שלח למכללה שלוש המלצות שנכללו בהצעתו המקורית וכן שתי המלצות נוספות שלא נכללו במעטפה שהוגשה(פסקה 22 לפסק הדין של בית המשפט קמא). לאחר מכן התכנסה ועדת המכרזים של המכללה (להלן: הוועדה), בחנה וניקדה את ההצעות השונות. המערערת - שהייתה מפעילת השירות בקמפוס בשש השנים שקדמו למכרז - קיבלה ציון סופי של 93.1 נקודות, ואילו המשיב קיבל ציון משוקלל של 95 נקודות. ביום 19.6.2011 הכריזה הוועדה על המשיב כזוכה במכרז. לבקשתה, התאפשר למערערת לעיין במסמכי המכרז ובמסמכי הצעת המשיב. בעקבות זאת פנתה המערערת אל המכללה בבקשה ל"הקפיא" את תוצאות המכרז מטעמים שונים עליהם עמדה, וביניהם הטענה כי המשיב איננו עומד בתנאי הסף. לאחר שהגיש המשיב את תגובתו לטענות המערערת, דנה ועדת המכרזים פעם נוספת בתוצאות המכרז והחליטה לדחות את טענות המערערת ולהשאיר את זכיית המשיב על כנה. בהמשך, החל המשיב לספק את השירותים נושא המכרז.   

המערערת עתרה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, וביקשה כי בית המשפט יורה על ביטול החלטתה של ועדת המכרזים ויקבע כי היא הזוכה במכרז. בית המשפט (כב' השופטת ר' ברקאי) דחה את העתירה. נקבע כי המשיב עמד בתנאי הסף להגשת המכרז - שעניינו דרישת ניסיון בהפעלת קפיטריה או מזנון או עגלות קפה. עוד נקבע כי הצעתו של המשיב כללה כבר במקור שלוש המלצות, ביניהן אחת שדי בה לשם עמידה בתנאי המכרז (המלצת בית הספר "פרר"), וכי שתי ההמלצות הנוספות שהתקבלו לאחר סגירת המכרז התקבלו כדין במסגרת סמכותה של הוועדה, המצוינת במפורש בתנאי המכרז, לבקש הבהרות מהמציעים. בית המשפט לא מצא כל פגם בהתנהלותה של ועדת המכרזים וקבע כי הוועדה פעלה בהתאם לסמכויותיה, תוך הפעלת שיקול דעתה באופן ראוי ונקי ממשוא פנים. בית המשפט אף לא ראה להתערב בניקוד שהעניקה הוועדה למציעים, בקבעו כי הדבר נתון לשיקול דעתה של הוועדה וכי המערערת לא הניחה תשתית עובדתית המקימה עילה להתערבות בית המשפט. עוד דחה בית המשפט את טענות המערערת שלפיהן המשיב הטעה את ועדת המכרזים בציינו כי הוא חברה בערבון מוגבל (בעוד שלמעשה הוא עוסק מורשה בלבד). בנוסף נדחו הטענות כי תקופת עבודתו של המשיב בבית הספר "פרר" קצרה יותר מהאמור במכתב ההמלצה מבית הספר, וכי מכתב ההמלצה ממוסך "המכרז" הוא למעשה מכתב המלצה מאביו של המשיב. משדחה בית המשפט את העתירה לגופה לא מצא להידרש לטענות הסף שהעלו המשיבים בדבר שיהוי, פגם בתוקף הערבות שהגישה המערערת במכרז ואי צירופם של שאר המציעים כמשיבים לעתירה.

טענות המערערת

המערערת חוזרת על הטענות שעמדו בבסיס עתירתה. לטענתה המשיב לא עמד בתנאי הסף העוסק (הקבוע בסעיף 2.1 למכרז ובמכתב ההבהרה), שלפיו נדרש כי המציע יהיה בעל ניסיון מוכח של ארבע שנים לפחות במתן שירותי הפעלת עגלות קפה, מזנונים או קפיטריות. לשיטת המערערת, ניסיונו של המשיב במתן שירות כאמרו לא עלה על שלוש שנים ותשעה חודשים במועד הגשת ההצעות. עוד נטען כי הניסיון הנדרש הוא בהפעלת מספר עגלות קפה, מזנונים או קפיטריות (בלשון רבים), בעוד שניסיונו של המשיב מתייחס להפעלת מזנון אחד בלבד.

           כמו כן טוענת המערערת נגד התנהלותה של ועדת המכרזים - בין היתר נטען כי הוועדה לא הקפידה על תיעוד ורישום בהליכי המכרז, ובפרט ביחס להליך פתיחת מעטפות המציעים ותיעוד תכולתן. לשיטתה, גם הרישום הקיים אינו משקף את המציאות ואת המועדים האמיתיים שבהם התקבלו מסמכים. לגופם של דברים נטען כי למשיב ניתנה הזדמנות ל"מקצה שיפורים" להגיש המלצות שחסרו לו לשם עמידה בתנאי הסף, לאחר סגירת המכרז ופתיחת המעטפות. כל זאת, ללא ידיעת כל חברי הוועדה ותוך הפרת תנאי המכרז ופגיעה בשוויון בין המציעים. כמו כן נטען כי הניקוד במכרז התבסס בחלקו על ההמלצות שהתקבלו שלא כדין ואף ניתן לאחר ששאר מרכיבי הציון כבר היו ידועים. בתוך כך שבה ומלינה המערערת על הניקוד במכרז שלטענתה ניתן בצורה שרירותית ולא מנומקת. לבסוף דוחה המערערת את טענת הסף שהעלו המשיבים בבית המשפט המחוזי ביחס לאי הצגת ערבות מתאימה מצידה, לשיטתה, הצגת ערבות לא הייתה תנאי סף לעמידה במכרז, ונדרשה רק לאחר ההכרזה על ההצעה הזוכה.

טענות המשיבים

המשיבים סומכים את ידיהם על פסק-דינו של בית המשפט קמא, וטוענים כי הערעור מבוסס רובו ככולו על קביעות עובדתיות של בית המשפט לעניינים מינהליים, ולכן אינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. בתוך כך חוזרים המשיבים על קביעותיו של בית המשפט בדבר עמידתו של המשיב בתנאי הסף, צירופן של שלוש מתוך חמש מהמלצות המשיב להצעתו המקורית, וקבלתן כדין של שתי ההמלצות הנוספות. כן דוחים המשיבים את טענותיה של המערערת להטעיית הוועדה. המשיבים מוסיפים כי גם אם נתגלו פגמים או ליקויים באופן עריכת המכרז, הרי שאין מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורש העניין או פוגעים בעקרונות המכרז הציבורי.

           עוד טוענים המשיבים כי קביעת הניקוד מסורה לשיקול דעתה הרחב של הוועדה, ואין הצדקה להתערבות בית המשפט בנדון. ממילא - כך טוענים המשיבים - מדובר במעשה עשוי, שכן המשיב כבר החל להפעיל את השירות בקמפוס. כן הפנו המשיבים לטענות הסף שהעלו בבית המשפט קמא, שבגדרן ביקשו לדחות את עתירת המערערת על הסף מחמת שיהוי - לטענתם העתירה הוגשה שלושה שבועות לאחר הודעת הזכייה, ולאחר שהמשיב כבר החל לפעול בקמפוס, וכן לא נתבקש כל צו ביניים במסגרת העתירה. לחלופין טוענים המשיבים כי היה מקום לדחות את עתירת המערערת על הסף משום שנמנעה מצירוף יתר המציעים לעתירתה - בניגוד להוראות הדין, או מפאת העובדה שפקע תוקף כתב הערבות שצירפה המערערת להצעתה.

דיון והכרעה

התערבות בממצאי עובדה

המערערת משיגה בערעורה על קביעות הערכאה הדיונית, במישורים שונים. בין היתר, נטען כאמור כי המשיב הטעה את וועדת המכרזים באשר לאופן התאגדותו ולמקור ההמלצה מהמוסך "המרכז"; כי המשיב לא הפעיל מזנון לפרק זמן של ארבע שנים (וממילא לא עמד בתנאי הסף); כי מכתבי ההמלצה לא צורפו להצעתו המקורית ועוד. כידוע, התערבות בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית תיעשה רק במקרים חריגים, כגון במקרים שנפל בהכרעתה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מעוגנים על פניהם בחומר הראיות או אינם עומדים במבחני ההיגיון והשכל הישר (ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פסקה 8 (לא פורסם, 27.2.2012); ע"א 8123/10 בדראן נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פסקה 7 (לא פורסם, 6.5.2012)). נוכח אמות המידה האמורות, לא מצאתי כי בעניינו יש עילה להתערב בממצאי העובדה שקבעה הערכאה הדיונית, ואלו יהוו תשתית לדיון.

עמידת המשיב בתנאי הסף

בית המשפט קמא קבע - כאמור - כי לשם עמידה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2.1 למכרז, נדרש המציע להציג ניסיון בהפעלת מזנון אחד או קפיטריה אחת או שתי עגלות קפה. בכך, נדחתה פרשנות המערערת, שלפיה אין די בהפעלת מזנון אחד, ונדרשת הפעלת מספר מזנונים לשם עמידת בתנאי הסף. המערערת חולקת על פרשנות זו. נבחן אפוא את התשתית הצריכה להכרעה. סעיף 2.1 למכרז קובע כי רשאי להגיש הצעה "בעל ניסיון מוכח של ארבע שנים במתן שירותי הפעלת עגלות קפה". במכתב ההבהרה נאמר מפורשות כי הפעלת "קפיטריה ו/או מזנון" (ביחיד) נחשבים גם הם כניסיון לצורך סעיף 2.1. אמנם, בתשובה לשאלה 3 נכתב כי נדרשת הפעלה של "לפחות שתי עגלות קפה", אך אמירה זו התייחסה לניסיון בהפעלת עגלות קפה ולא בהפעלת מזנון או קפיטריה. לפיכך, פרשנות זו של בית המשפט קמא בדין יסודה ואין עילה להתערב בה. בית המשפט קמא קבע בנוסף כי מכתב ההמלצה מבית הספר "פרר" היה חלק מההצעה המקורית וכי יש לקבל את אמיתות תוכנו כעובדה. במכתב זה כשלעצמו - המציין כי למשיב ניסיון של 5 שנים בהפעלת מזנון - די כדי לקבוע כי המשיב אכן עמד בתנאי הסף הנדרש להגשת הצעתו למכרז. כך, על יסוד ממצאי העובדה של בית המשפט קמא, שבהם לא מצאתי להתערב, ניתן לקבוע אפוא כי למשיב היה את הניסיון הנדרש לשם עמידה בתנאי הסף של המכרז, ולכן דין טענות המערערת בהקשר זה - להידחות.